השופטת ד' ברק-ארז:
1. מה צריכים להיות העקרונות המדריכים את פעילותה של אקו"ם בכל הנוגע לניהול זכויות יוצרים ביצירות מוסיקליות בישראל? שאלה זו הוצגה בפנינו במלוא עוזה על רקע קביעתו של הממונה על ההגבלים העסקיים כי פעילותה של אקו"ם יוצרת הסדר כובל, וכל זאת לצורך ביקורת התנאים שנקבעו לאישורו של ההסדר הכובל, באופן שיאזן בין זכויותיהם של היוצרים לבין אינטרס הכלל בכך שייעשה שימוש ביצירות במרחב הציבורי.
רקע והליכים קודמים
2. "אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים", הידועה בשמה המקוצר "אקו"ם", היא תאגיד הפועל לניהול זכויות היוצרים בישראל של החברים בה - תמלילנים, מלחינים, מעבדים, מתרגמים ואחרים. החברים באקו"ם מעבירים אליה את זכויותיהם ביצירותיהם, ואילו אקו"ם פועלת למתן הרשאות לשימוש באותן יצירות בתמורה לתמלוגים, שאותם היא גובה עבור חבריה. במקרה הרגיל, ההרשאות שאותן מעניקה אקו"ם ניתנות על דרך של רישיונות גורפים ("רישיונות שמיכה"), אשר מאפשרים לבעל הרישיון לעשות שימוש בכל רפרטואר היצירות המנוהלות על ידי אקו"ם (על פי רוב באמצעות הנגשתן לציבור באמצעים שונים). בנוסף לכך, אקו"ם קשורה בהסכמים עם גופים זרים לניהול משותף של זכויות יוצרים (להלן: אגודות אחיות), שמכוחם היא מנהלת בארץ את הזכויות המנוהלות על ידי האגודות האחיות בחו"ל.
3. ביום 30.4.2004 פרסם הממונה על ההגבלים העסקיים (להלן: הממונה) קביעה לפי סעיף 34(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים, או: החוק) לפיה פעילותה של אקו"ם כרוכה בעשיית הסדרים כובלים (הן בין חברי אקו"ם לבין עצמם והן בין אקו"ם לבין האגודות האחיות) וכן הכרזה לפי סעיף 26(א) לחוק, לפיה פעילותה של אקו"ם כהסדר כובל יוצרת מונופולין בשוק של ניהול זכויות יוצרים ביצירות מוסיקליות (וליתר דיוק, בכל הנוגע לניהול זכויות השידור, הביצוע הפומבי, ההעתקה, ההקלטה, והסינכרוניזציה של יצירות אלה). ההחלטה התקבלה על-ידי הממונה דאז, מר דרור שטרום. עם זאת, היא משקפת גם את עמדתם של ממלאי התפקיד שהחליפו אותו - גב' רונית קן, וכיום - פרופ' דיויד גילה, כמפורט בהמשך. ההתייחסות לעמדתה של הרשות להגבלים עסקיים תיעשה מכאן ואילך מבלי להתייחס באופן ספציפי לחילופים אלה, תוך שימוש במונח הכללי של תואר התפקיד - הממונה.
4. בשלב זה, יזמה אקו"ם הליכים משפטיים בפני בית הדין להגבלים עסקיים (להלן: בית הדין) - ערר על קביעת הממונה באשר לכך שפעילותה מגבשת הסדרים כובלים (ה"ע 512/04), ולחלופין בקשה לאישור הסדר כובל בהתאם לסעיפים 7 ו-9 לחוק ההגבלים העסקיים, מן הטעם שאישור ההסדר נדרש לטובת הציבור (ה"ע 513/04). שני ההליכים נדונו במאוחד. בהמשך, לבקשת אקו"ם, נמחק הערר שהגישה, וכך נותרה על הפרק רק בקשתה לאישור ההסדר הכובל. מטעם הממונה הוצגה בפני בית הדין עמדה שלא התנגדה לאישורו של ההסדר הכובל, בשל החשיבות הציבורית הנודעת לפעילותה של אקו"ם, כמוסבר בהמשך, אך ביקשה מבית הדין ללוות את האישור בתנאים שיבטיחו את האינטרס הציבורי כמו גם את זכויותיהם של היוצרים כפרטים.
5. על מנת לאפשר את המשך פעילותה עד להשלמת ההתדיינות, הגישה אקו"ם בקשה למתן היתר זמני לפעילותו של ההסדר הכובל. בית הדין נענה לבקשה והעניק לאקו"ם ביום 28.12.2004 היתר זמני לפעילות, שהותנה בתנאים (להלן: ההיתר הזמני). תנאים אלה הסדירו, בין השאר, כמפורט בהמשך, את המצבים שבהם יוכלו יוצרים להחריג זכויות ביצירות מסוימות מניהול על-ידי אקו"ם, כך שאותם יוצרים - ולא אקו"ם - יטפלו במתן הרשאות לשימוש בזכויות אלו בעצמם (להלן: מנגנון ההחרגה). ברבות השנים הוארך ההיתר הזמני מעת לעת, בהמלצת הממונה, תוך שהוכנסו בתנאיו תיקונים ושינויים שונים. האחרון שבהיתרים הזמניים הללו (עובר למתן פסק דינו של בית הדין) ניתן ביום 24.2.2009, וכלל מספר שינויים משמעותיים בתנאים, בין היתר על דרך "הקשחתו" של מנגנון ההחרגה, כפי שיפורט להלן.
6. בנוסף לעמדתו של הממונה, היו בפני בית הדין גם התנגדויות לאישור ההסדר הכובל שהוגשו מטעם גופים אחדים, לרבות התאחדות בעלי האולמות וגני האירועים, חברת פרטנר תקשורת (להלן: פרטנר), איגוד המסעדות בישראל, וכן מספר חברות כבלים - ערוצי זהב, מת"ב ותבל (להלן: חברות הכבלים) (שלימים אוחדה פעילותן).
7. בשלב מאוחר יותר ביקשו להצטרף להליך גם שני מו"לים, אשר מייצגים יוצרים והינם אף חברים באקו"ם בעצמם - חברת עננה בע"מ (להלן: עננה) וחברתEMI Music Publishing (Israel) Ltd. (להלן: EMI ישראל). בקשות אלה, כמו גם מועד הגשתן, הוסברו בשינויים שחלו בתנאי ההיתר מיום 24.2.2009 בכל הנוגע למנגנון ההחרגה. בית הדין קיבל את בקשת ההצטרפות באופן חלקי ביום 1.12.2009, במובן זה שאפשר לכל אחת משתי המבקשות להגיש מסמך קצר בהתייחס לתנאים שאינם מקובלים עליהן, וכן להשמיע טיעוני סיכום מטעמן, מבלי להרחיב את התשתית העובדתית הקיימת.
8. בהחלטתו מיום 25.1.2009 ציין בית הדין כי על-פי הסכמת הצדדים תינתן הכרעתו על יסוד סיכומים והשלמות טיעון בעל-פה, ללא צורך בשמיעת ראיות. עוד צוין בהחלטה זו כי כל הצדדים מסכימים לאישורה של אקו"ם כהסדר כובל וחלוקים ביניהם רק לגבי התנאים למתן אישור זה, ועל כן תנאיו של ההיתר הזמני מיום 24.2.2009 (להלן: התנאים הזמניים) ישמשו נקודת התייחסות לעמדות הצדדים. בהתאם לכך, הגיש כל אחד מהצדדים את הסתייגויותיו ביחס לתנאים הזמניים, באופן שאפשר לבית הדין להכריע אלו מהם יאומצו כמות שהם לתוך התנאים הקבועים, ואילו מהם ישונו.
9. ביום 2.6.2011 אישר בית הדין את פעילותה של אקו"ם כהסדר כובל, בכפוף לשורה של תנאים (להלן: התנאים הקבועים), אשר יעמדו בתוקף למשך 5 שנים מיום אישורם. בית הדין ציין כי נקודת המוצא לבחינת טענותיהם של הצדדים ביחס לתנאים היא כי מדובר בהסדר שהתועלת הצפויה ממנו עולה באופן ממשי על הנזק העלול להיגרם ממנו, כנדרש בסעיף 10 לחוק ההגבלים העסקיים. בהקשר זה, הוסבר כי פעילותה של אקו"ם מיטיבה הן עם בעלי זכויות היוצרים החברים בה (להלן: היוצרים) והן עם ציבור המשתמשים ביצירות המנוהלות על ידה (להלן: המשתמשים): מחד גיסא, הרישיונות הגורפים מאפשרים למשתמש לעשות שימוש בכל רפרטואר היצירות שברשות אקו"ם, וכך נחסך מן הציבור הצורך באיתור בעלי הזכויות השונות ובניהול משא ומתן פרטני עם כל אחד מהם; מאידך גיסא, הרישיונות הגורפים מניבים תועלת גם לבעלי הזכויות, מאחר שהם מייעלים (ובמידה רבה אף מאפשרים) את גביית התמלוגים ואת יכולת האכיפה בגין הפרת הזכויות.
10. הואיל וכל הצדדים הסכימו, באופן עקרוני, לאישורו של ההסדר הכובל, התמקד הדיון בבית הדין בטיבם של התנאים שבהם יש להתנות את האישור, על מנת להפיג את החששות בדבר ניצולו לרעה באופן שעלול לפגוע בציבור היוצרים או בציבור המשתמשים. נקודת המוצא לדיון הייתה, כאמור, התנאים הזמניים, אשר חלקם היו מוסכמים על הכול, אך חלקם האחר היו שנויים במחלוקת בין בעלי הדין. המחלוקות שבהן מתמקד הערעור שבפנינו נגעו לתנאים הקובעים את היקף החובה המוטלת על אקו"ם למנות דירקטורים חיצוניים ואת היקף יכולתו של חבר באקו"ם להחריג זכויות מניהולה, כמפורט להלן.
11. מחלוקות נוספות, ובכללן כאלה הנוגעות להגדרת הפעולות שייחשבו לניצול לרעה של מעמדה של אקו"ם ולאופן שבו על אקו"ם לפעול בקשר לנקיטה בצעדים משפטיים כנגד משתמשים לא עמדו בסופו של דבר בפנינו - רק מקצת הטענות הנוגעות אליהן הועלו בערעור, ולמעשה, הטיעון בפנינו לא התמקד בהן.
12. מינוי דירקטורים חיצוניים - עמדת הממונה הייתה שיש להוסיף לתנאיו של ההיתר הקבוע תנאי לפיו אקו"ם תמנה דירקטורים חיצוניים בשיעור שלא יפחת משליש מכלל חברי הדירקטוריון, ודירקטורים אלו יהיו אחראים על התכנית הפנימית לאכיפת דיני ההגבלים העסקיים שאותה מחויבת אקו"ם (בהתאם לסעיף 10 לתנאים הזמניים) להפעיל. אקו"ם התנגדה לדרישה זו, בין היתר בנימוק כי אין מדובר בחברה ציבורית, אשר מינוי דירקטורים חיצוניים נדרש בה על מנת להגן על זכויות המיעוט, וכי תקנון אקו"ם מבטיח ממילא ייצוג נאות לכל אחת מקבוצת היוצרים בה, ואף מקפיד על האיזון המספרי ביניהם.
13. בית הדין קיבל את עמדת הממונה בעניין זה, בהצביעו על כך שתאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים מעורר מעצם טבעו חשש לניצול כוח השוק כלפי בעלי הזכויות עצמם. מינוי דירקטורים חיצוניים במספר ממשי והפקדת תכנית האכיפה הפנימית בידיהם, כך נקבע, יסייעו בהתמודדות עם חשש זה, ולא כל שכן בהתחשב בכך שחברי התאגיד מבוזרים ואינם בעלי מומחיות בניהולו. עוד ייחס בית הדין חשיבות לכך שמעמדתה של אקו"ם במסגרת ההליך בפניו עלה שהיא עצמה מכירה בצורך למנות דירקטורים חיצוניים, והייתה נכונה לעשות כן גם עובר למתן פסק הדין, מטעמים של חיזוק "אופיו הניהולי-מקצועי-כלכלי של דירקטוריון אקו"ם".
14. היקף יכולתו של חבר באקו"ם להחריג זכויות מניהולה - ההיתר הזמני שקיבלה אקו"ם תחילה (בשנת 2004) כלל, בסעיף 2.3 לתנאים הזמניים, מנגנון המתיר לחבר בה למסור הודעה "בכל עת, על רצונו ליטול לעצמו זכות מזכויות היוצרים, כולן או חלקן, לגבי אילו מבין יצירותיו, לגבי כלל המשתמשים או לגבי סוגים מסוימים שלהם", באופן שהיצירות שנכללו בהודעה יחדלו להיות חלק מרפרטואר אקו"ם וזכויות היוצרים בהן ישובו לבעלותו של החבר המודיע (להלן: מנגנון ההחרגה הרחב). ביסוד מנגנון זה עמדה ההשקפה שאפשרות "ליברלית" להחריג כל זכות ביצירה, אף באופן נקודתי, תעצים את התחרות בתחום ותגביר את כוחם של היוצרים כלפי אקו"ם. בהמשך, על סמך הניסיון שהצטבר מהפעלתו של הסדר זה, הגיעה רשות ההגבלים העסקיים למסקנה שמנגנון ההחרגה הרחב אינו מניב את התוצאות המצופות מבחינת שיפור התחרות בשוק, ולעומת זאת הוא מחריף את החששות הכרוכים בניצול לרעה של יכולת ההחרגה. כך למשל הסתבר, לשיטת הממונה, כי מנגנון ההחרגה הרחב, שאפשר ליוצרים המעוניינים בכך, בין השאר, להוציא מניהולה של אקו"ם שימושים ב"מדיות חדשות" בלבד (כגון סלולארי ואינטרנט) ולהשאיר בידיה את הכוח להעניק רישיונות גורפים לזכויות שידור רק ב"מדיות מסורתיות" (כדוגמת טלוויזיה ורדיו), עלול לחתור תחת ההצדקה לקיומה של אקו"ם כתאגיד שתכליתו לחסוך את עלויות העסקה הגבוהות הכרוכות בהתקשרות פרטנית מול כל אחד מבעלי הזכויות ביצירה. נוכח האמור, בשנת 2009 שונה מנגנון החרגת הזכויות בסעיף 2.3 לתנאים הזמניים, באופן שצמצם את יכולת ההחרגה בשני היבטים: ראשית, נקבע בתנאים הזמניים שהודעת החרגה יכולה להינתן רק בהסכמת כל בעלי הזכויות ביצירה שהחרגתה מתבקשת (למשל, מחבר המילים, מחבר הלחן והמעבד); שנית, נקבע שהחרגה חלקית, היינו החרגה של חלק מהשימושים ביצירה, תוכל להיעשות רק על-פי ארבעה "סלי החרגה" שעניינם קטגוריות שימוש שונות (להלן: מנגנון ההחרגה המצומצם) - הצגת היצירה במתכונת קולית (כגון שידורה ברדיו); הצגתה במתכונת אודיו-ויזואלית (כגון שילובה בתכנית טלוויזיה); העתקת היצירה; והקלטתה. מנגנון ההחרגה המצומצם לא אפשר, אם כן, ליוצר להחריג את היצירה במתכונות שונות ומגוונות בהתאם לשיקול דעתו ולבחירתו הספציפית (למשל, החרגת השימוש ביצירה בכל הנוגע להנגשתה באמצעות טלפונים ניידים בלבד).
15. עמדת הממונה הייתה שמנגנון ההחרגה המצומצם הוא שצריך להיכלל בתנאיו של האישור הקבוע, והצטרפו לעמדה זו גם אקו"ם, פרטנר וחברות הכבלים. לעומת זאת, EMI ישראל ועננה סברו שיש לאמץ את מנגנון ההחרגה הרחב, בהתייחס לשני ההיבטים המבחינים אותו ממנגנון ההחרגה המצומצם, ותקפו הן את הדרישה להסכמה פה אחד של כלל היוצרים ביצירה משותפת והן את ההגבלה להחרגה בהתאם ל"סלי החרגה".
16. EMI ישראל טענה שמנגנון ההחרגה המצומצם פוגע באופן לא ראוי בזכות הקניין החוקתית של היוצרים המיוצגים על ידה, הן משום ש"סלי ההחרגה" המוגדרים מראש מצמצמים את הפררוגטיבה של בעל הזכות להתיר או לאסור שימושים מסוימים ביצירתו, והן מאחר שרובן המכריע של היצירות המוסיקליות המנוהלות על-ידי אקו"ם מצויות בבעלות משותפת של מספר יוצרים. בנסיבות אלה, כך נטען, התניית ההחרגה בהסכמתם של יתר בעלי הזכויות שוללת למעשה את יכולתו של יוצר נתון להתיר או לאסור שימוש ביצירתו. עוד טענה EMI ישראל שאימוץ מנגנון ההחרגה המצומצם יפגע בתחרות בין חברי אקו"ם לבין עצמם, במובן זה שרק תאגידים גדולים יוכלו להרשות לעצמם לנהל זכויות מחוץ לאקו"ם, בעוד שיוצרים בודדים לא יוכל לעמוד בנטל הכספי והלוגיסטי הנדרש לשם כך.
17. עננה טענה, כי אימוצו של מנגנון ההחרגה המצומצם יביא לפגיעה באינטרס ההסתמכות שלה. זאת, בהתחשב בכך שהיא כבר החריגה, על סמך נוסחו של מנגנון ההחרגה הרחב, את היצירות המנוהלות על ידה מהרפרטואר של אקו"ם בכל הנוגע לשימושים ב"מדיות חדשות" וכעת תיאלץ להשיבן. בנוסף לכך, היא העלתה שורה של טענות שעניינן ההגבלות שכרוכות במנגנון ההחרגה המצומצם - העדר הבחנה בין יוצרים שחלקם ביצירה המשותפת משמעותי לבין יוצרים שחלקם זעום (ומקבלים בכל זאת, דה-פקטו, זכות וטו לעניין החרגת היצירה); פגיעה ביכולתם של יוצרים להשיא את רווחיהם; וכן פגיעה בהיבט המוסרי של זכות היוצר (במובן זה שיוצר המבקש למנוע שימוש ביצירתו בשל שיקולים דתיים, תדמיתיים או מוסריים יתקשה לעשות זאת במסגרת משטר ההחרגה המצומצם). עננה הוסיפה וטענה כי התניית ההחרגה בהסכמת כל בעלי הזכויות הופכת אותה, מבחינה מעשית, לאות מתה, משום שריבוי בעלי הזכויות בכל יצירה יסכל כל ניסיון להשיג את ההסכמות הנדרשות.